Pensioenregeling directeur-grootaandeelhouder - Zie ook: Regeling

Wat wordt onder een DGA verstaan:
Na 1 oktober 2012 wordt in art. 1 PW onder een DGA verstaan:
a. persoonlijk houder van aandelen welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden;
b. indirect persoonlijk houder van aandelen welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap van de werkgever vertegenwoordigen en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; of
c. houder van certificaten van aandelen, uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan hij voor ten minste een tiende deel in het bestuur vertegenwoordigd is, welke ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen en aan welke aandelen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; Onder a en b is aangegeven dat er sprake moet zijn van persoonlijk of indirect persoonlijk

Eigen beheer onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet ( tot 1 januari 2007 ? )
Uitvoering van een pensioenregeling door een pensioenfonds dat zijn verplchtingen niet volledig herverzekerd. Op grond van de PSW mag een pensioenfonds slechts eigen beheer voeren, als uit de actuariële en bedrijfstechnische nota blijkt dat het voldoet aan de eisen die de PSW stelt aan deze nota en het pensioenfonds voldoet aan de eisen die gesteld zijn aan de fianciële opzet in relatie tot het draagvlak van het pensioenfonds. In fiscale zin wordt van eigen beheer gesproken wanneer een onderneming op de balans een voorziening heeft voor een individuele pensioentoezegging. Hiertoe laat de PSW de mogelijkheid open (artikel 2, derde lid).

De Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) merkt overigens terecht op dat de kleine rechtspersoon die kiest voor een fiscale waardering, op basis van de Wet IB en Wet VpB mogelijk een fiscaal (wet LB) risico loopt. Immers de PSW*) schrijft voor dat een rechtspersoon bij pensioen in eigen beheer ‘een voldoende bedrag’ op de balans moet opnemen. Een voldoende bedrag is een pensioenverplichting berekend volgens bedrijfeconomische grondslagen. Het opnemen van de fiscale pensioenverplichting leidt dus tot een onvoldoende bedrag op de balans. Hiermee wordt niet voldaan aan bovengenoemde regeling en derhalve ook niet aan de PSW. Op basis van art. 19a, tweede lid, Wet LB is pensioen in eigen beheer fiscaal gezien slechts mogelijk wanneer voldaan wordt aan de PSW. Bij een onvoldoende bedrag wordt hier niet aan voldaan en kan de inspecteur Loonbelasting concluderen tot een onzuivere aanspraak met LB-heffing over de gehele bedrijfeconomische waarde van de pensioenverplichting tot gevolg.

*) Regeling van voorwaarden voor pensioentoezeggingen voor direct- en indirect grootaandeelhouders d.d. 23 december 1994, laatstelijk gewijzigd d.d. 11 december 2000.

De Pensioen- en spaarfondsenwet
De opbouw van pensioen in eigen beheer is mogelijk op basis van artikel 2 lid 3 van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW). Ook onder de in te voeren Pensioenwet, als opvolger van de PSW, wordt aangegeven dat het mogelijk zou moeten zijn om onder dezelfde voorwaarden pensioen in eigen beheer op te bouwen (Uit de nieuwe Pensioenwet per 1 januari 2007 zou echter af te leiden zijn, dat de DGA hier niet meer onder valt. Met betrekking tot de pensioenopbouw in eigen beheer schrijft de PSW voor dat er een voldoende bedrag op de balans opgenomen dient te worden. Deze voorwaarden zijn nader uitgewerkt in een beschikking ( Regeling van voorwaarden voor pensioentoezeggingen aan direct- en indirect-grootaandeelhouders d.d. 23 december 1994, laatstelijk gewijzigd d.d. 11 december 2000) waarbij in essentie wordt gesteld dat er een bedrag op de balans moet worden gereserveerd, dat voldoende is om de uit de toezegging voortspruitende verplichtingen na te komen. Tevens zijn de beschermingsbepalingen uit de PSW ten aanzien van de rechten van echtgenoten en ex-echtgenoten ook van toepassing verklaard.

Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding - Afsplitsen Bijzonder Partnerpensioen
Hoewel op het pensioen van de DGA de PensioenWet niet van toepassing is, is met ingang van 1 januari 2007, artikel 3a WVP toegevoegd. overigens gold de verplichting van Bijzonder Partnerpensioen altijd op grond van hetzij artikel 10 Regelen Verzekeringsovereenkomsten PSW ( indien de PSW van toepassing was) hetzij artikel 2 lid 3 Regeling van voorwaarden voor pensioentoezeggingen aan direct- en indirecht grootaandeelhouders (indien de PSW niet van toepassing was)

Het uitvoeren van een pensioen in eigen beheer is afhankelijk van de voorwaarden die gesteld worden in de Wet LB:
Deze voorwaarden zijn in de wet opgenomen om misbruik te voorkomen. Omdat de DGA sinds 2007 niet meer onder de PW valt is er geen koppeling meer noodzakelijk tussen de Wet LB en de PW. In de Wet LB is een verwijzing opgenomen naar de PW met betrekking tot definitie van een DGA (art. 19a, lid 2 Wet LB 1964)
De voorwaarden uit art. 19 Wet LB zijn als volgt.
Het lichaam dat als verzekeraar optreedt, moet zijn gevestigd in Nederland ;
De pensioenverplichting moet voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden gerekend tot het binnenlandse vermogen;
Het moet gaan om in een lichaam ondergebrachte pensioenovereenkomst van een DGA waarbij wordt aangesloten bij het begrip DGA uit art. 1 PW. Wanneer niet aan de genoemde voorwaarden wordt voldaan kan op grond van art. 19b Wet LB de pensioenregeling onzuiver worden.
Een mogelijk gevolg daarvan is dat de volledige pensioenaanspraak direct belast is met loonbelasting.

Pensioensystemen
De DGA kan in Eigen Beheer pensioen opbouwen op basis van twee soorten pensioensystemen: de uitkeringsregeling en een premieregeling. Bij een uitkeringsregeling wordt door de B.V. een levenslange uitkering op de pensioendatum toegezegd. De B.V. is hierbij verantwoordelijk voor de opbouw en de daadwerkelijke uitkering. Een eindloon- en middelloonregeling zijn voorbeelden van uitkeringsregelingen. Bij een premieregeling wordt geen pensioenuitkering vanaf pensioendatum, maar een premie toegezegd.

Eindloon
Dit systeem wordt door de DGA het meest gebruikt. Bij een eindloonregeling is het salaris voor de pensioendatum maatgevend voor d omvang. Ieder jaar mag maximaal 2% worden opgebouwd.

Middelloon
Bij een middelloonregeling wordt pensioen opgebouwd over het gemiddelde salaris tot aan de pensioendatum. Het maximale pensioenpercentage is hierbij 2,25%. Bovendien mogen reeds opgebouwde salarissen worden geïndxeerd. Indien het salaris niet al te sterk stijgt, zal een dergerlijke middelloonregeling voor een hoger pensioen zorgen dan een eindloonregeling.

Lineaire methode (HR 07.05.1980 Nr 19 335)
Kenmerkend voor de lineaire methode bij de waardering van de pensioenverplichting op de fiscale balans is de verwaarlozing van de renteaangroei en sterftekans gedurende de periode die voorafgaat aan het tijdstip van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het zgn. doelvermogen (zijnde de koopsom van de pensioenverzekering op het moment van pensioeningangsdatum) minus 10% wegens de kosten- en winstopslag indien het pensioen in eigen beheer wordt gehouden, wordt rechtevenredig aan de opbouwperiode toegekend.

Verschil in regelingen
Bij een eindloon- of middelloonregeling is het niet noodzakelijk om tussentijds voldoende pensioenvermogen beschikbaar te hebben. De fiscale aftrekpost tot aan de pensioendatum kan worden benut. Vanaf pensioendatum is het echter wel noodzakelijk om pensioenvermogen beschikbaar te hebben, door bijvoorbeeld verkoop van een onderneming. Indien niet voldoende vermogen beschikbaar is, wordt het pensioen aanmerkelijk lager en stelt de fiscus mogelijk dat er van pensioen wordt afgezien, hetgeen een niet toegestane handeling is.

DGA valt niet onder de Pensioenwet
Omdat de DGA niet onder de Pensioenwet (ingang 1 januari 2007) valt vond de wetgever het noodzakelijk om een soortgelijke bepaling voor het partnerpensioen op te nemen in de Wet VPS. De regels met betrekking tot het partnerpensioen van DGA zijn te vinden in artikel 3a Wet VPS. De Wet VPS is regelend recht. Dit betekent dat partijen bij overeenkomst (huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant) de toepassing van deze wet kunnen uitsluiten. Rechtbank Utrecht is van mening dat de overeenkomst schriftelijk vastgelegd dient te worden. De Rechtbank staat niet toe dat dit via een mondelinge overeenkomst wordt vastgelegd omdat dit niet expliciet in de wet staat genoemd.

1965 Uitvoeringsbesluit loonbelasting artikel 10c
Er gelden bij pensioenopbouw in eigen beheer vijf beperkingen:
1. loonbestanddelen in natura worden niet tot het pensioengevend loon gerekend;
2. de werknemersbijdrage bedraagt niet meer dan 50% van de totale pensioenlast. Op basis van een resolutie van 12 januari 2005 bepaalt de backservice-koopsom mede de pensioenlast en dus de werknemersbijdrage. Hierdoor is de werknemersbijdrage mede afhankelijk van de reeds doorgebrachte diensttijd, hetgeen in een collectieve regeling ongebruikelijk is en op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid zelfs verboden is;
3. de AOW-franchise dient ten minste 10/7 van de bruto ongehuwde AOW te bedragen.
Voor 2005 is dit een bedrag van € 16.544. Indien het pensioen volledig wordt verzekerd bij een professionele verzekeraar mag de AOW-franchise slechts 10/7 van de bruto zelfstandige AOW bedragen (voor 2005, een bedrag van € 11.354);
4. indien er geen sprake is van een partner kan er geen partnerpensioen worden toegezegd;
5. er mag alleen een tijdelijk overbruggingspensioen worden toegezegd dat is afgeleid van de daadwerkelijk ingebouwde AOW. Vanaf 2006 zal er slechts in uitzonderingsgevallen nog sprake zijn van een tijdelij

1995.01.01 Waardering Pensioenrechten
Met ingang van 1 januari 1995 is waardering van pensioen slechts toegestaan met inachtneming van aanvaardbare actuariële grondslagen en waarbij minimaal een rekenrente van 4% wordt gehanteerd. In 2008 zijn door de staatssecretaris in een besluit de waarderingsregels van pensioen in eigen beheer nader uitgewerkt en vastgelegd.

Gevolgen voor ondernemers
Maar voor ondernemers die nu lineair in eigen beheer opbouwen heeft die maatregel grote gevolgen. Zij hebben – actuarieel gezien – een te ruime voorziening opgebouwd en mogen pas weer pensioenopbouw toepassen als zij hun actuariele snijpunt bereiken. Dat betekent meestal enkele jaren geen fiscale pensioenaftrek.
Wie een pensioen in eigen beheer opbouwt moet zijn accountant of belastingadviseur op korte termijn laten uitrekenen wat de verschillen zijn tussen lineaire en actuariele opbouw. Daar zijn computerprogramma’s voor. De berekening geeft een basis voor individuele maatregelen. Die moeten wel voor 31 december 1994 zijn ingevoerd. Ondernemers die opbouwen in een aparte Pensioen BV volgen reeds de actuariele methode.

2001 DGA heeft te maken met 3 belastingwetten
Dit zijn de Wet op de loonbelasting 1964 (LB), de Wet inkomstenbelasting 2001 (IB) en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969(VpB).001

2001 Wet inkomstenbelasting
De waardering van het pensioen in eigen beheer in de jaarwinst wordt in eerste aanleg bepaald door artikel 3.26 Wet IB 2001, ‘het goed koopmansgebruik’. Voor de fiscale pensioenverplichting is dit goed koopmansgebruik nader uitgewerkt in artikel 3.27, 3.28 en 3.29. In artikel 3.27 en 3.28 wordt bepaald dat bij de fiscale pensioenverplichting geen rekening mag worden gehouden met toekomstige indexaties.

2004.01.01 Slechts twee actuariële waarderingsmethoden toegestaan
Sinds 1 januari 2004 is in art. 8, lid 6 Wet VPB 1969 in aanvulling op waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 opgenomen dat de verplichting niet hoger gewaardeerd mag worden dan volgens een stelsel dat correspondeert met een methode die bij verzekeraars gangbaar is. Vanaf 1 januari 2004 zijn dan ook nog maar slechts twee actuariële waarderingsmethoden toegestaan. Het gaat hier om de koopsommethode en de premie-koopsommethode.

Koopsommethode:
Bij de koopsommethode wordt op balansdatum een actuariële koopsom bepaald voor de tijdsevenredige pensioenaanspraken op dat moment.

Premie-koopsommethode:
De premie-koopsommethode is een waarderingsmethode die is gebaseerd op de veronderstelling dat voor de in de toekomst op te bouwen pensioenaanspraken gelijkblijvende premies worden betaald en dat de backservice wordt afgefinancierd door middel van een koopsom. Omdat er in een eigen beheer situatie geen daadwerkelijk premies worden betaald is er hier dan ook sprake van een zogenaamde fictie. Bij de start van de pensioenopbouw worden de pensioenaanspraken op pensioendatum bepaald en wordt de contante waarde hiervan bepaald. Vervolgens wordt berekend hoeveel premie daarvoor jaarlijks benodigd is. Omdat hier sprake is van gelijkblijvende premie en geen leeftijdsafhankelijke koopsommen worden berekend is er sprake van zogenaamde voorfinanciering. Dit heeft tot gevolg dat bij een verhoging van de pensioenrechten door bijvoorbeeld een salarisstijging een extra stuk aan gelijkblijvende premie moet worden bijbetaald. De waardering leidt in dit geval tot een hogere waardering dan bij een normale koopsommethode.

2005.04.08 Belanghebbende derde
De geformuleerde hoofdregel is dat zolang er geen belanghebbende derden zijn, kan worden volstaan met een verantwoording op basis van de fiscale waardering. Dit zal expliciet moeten worden vermeld door de accountant. Zijn er echter wel belanghebbende derden bij de onderneming betrokken, dan dient de commerciële pensioenverplichting te worden opgenomen.

2008.07.03 Jaarlijks gepubliceerde marktrentebesluit.
In het besluit van 3 juli 2008 geeft de staatssecretaris aan dat er bij waarderingen van pensioen in eigen beheer gebruik kan worden gemaakt van het jaarlijks gepubliceerde marktrentebesluit. In dit besluit wordt nog eens herhaald dat tevens voldaan moet zijn aan artikel 3.29 Wet IB2001 waarin staat dat de pensioenverplichting moet worden gewaardeerd rekening houdend met een minimale rekenrente van 4%, terwijl de huidige marktrente al jarenlang lager is.

2012.02.02 Partnerpensioen mag/kan niet afgedekt worden binnen Eigen Beheer
Bij een pensioentoezegging van de BV aan de DGA bestaat de mogelijkheid om een partnerpensioen aan de partner toe te zeggen. Dit betekent dat bij het overlijden van de DGA levenslang een partnerpensioen zal moeten worden uitbetaald. Bij de fiscale waardering mag met dit risico van het overlijden van de DGA voor pensioendatum echter geen rekening worden gehouden. Dit blijkt onder meer uit de uitspraken van het Hof Amsterdam ( 2 februari 2012, LJN: BV9185, 10/00899) en de Hoge Raad (HR 26 augustus 1998, nr. 33417, BNB 1998/409). Hierin werd bepaald dat het in strijd is met het goedkoopmansgebruik om in een keer de last te nemen van een volledig partnerpensioen-toezegging voor de pensioendatum.
Noot: Een mogelijke oplossing hiervoor is om een risicoverzekering bij een professionele verzekeraar af te sluiten. Het risico hiervan kan worden afgedekt via een zogenaamde aflopende risicoverzekering. :

Sanctiebepalingen
Voor pensioen in eigen beheer situaties geldt op grond van art. 18, lid 1, letter b, Wet LB dat in de pensioenbrief een verbod moet worden opgenomen dat de pensioenaanspraken niet mogen worden afgekocht, vervreemd of worden prijsgegeven, dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid kunnen dienen. Indien een van de bovengenoemde situaties zich voordoet wordt op grond van art. 19, lid 1 letter b, Wet LB de volledige aanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking. De waarde van de volledige aanspraak wordt gesteld op het bedrag die bij een derde nodig is om de aanspraak af te storten
(Art. 13 Wet LB 1964 jo. Art 3.12 URLB 2011). Bovendien is 20% revisierente verschuldigd over de volledig commerciële afkoopwaarde van de pensioenverplichting (Art. 30 i, lid 1, onderdeel a AWR).Deze revisierente wordt vanuit de belastingdienst beschouwd als een compensatie voor het verlenen van belastinguitstel. De beperkingen zijn opgenomen in de artikelen 3.25 tot en met 3.29 Wet IB 2001 jo art. 8, lid 6

Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding met ingang van 1 mei 1995
Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiden (Wet VPS) Verevening van pensioenrechten houdt in dat de vereveningsgerechtigde echtgenote een voorwaardelijk recht heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen en of overbruggingspensioen. De wet VPS is van toepassing op iedere pensioenregeling en geldt dus ook voor een DGA. In art. 1 lid 4, sub a Wet VPS is dit in de wet vastgelegd. Het partnerpensioen wordt niet in de verevening meegenomen. Om het recht op partnerpensioen toch wettelijk te regelen is dit voor gewone werknemers opgenomen in de pensioenwet. Omdat een DGA niet onder de pensioenwet valt vond de wetgever het noodzakelijk om een soortgelijke bepaling voor het partnerpensioen op te nemen in de Wet VPS. De regels met betrekking tot het partnerpensioen van DGA's zijn te vinden in artikel 3a Wet VPS. De Wet VPS is regelend recht. Dit betekent dat partijen bij overeenkomst (huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant) de toepassing van deze wet kunnen uitsluiten. Rechtbank Utrecht is van mening dat de overeenkomst schriftelijk vastgelegd dient te worden. De Rechtbank staat niet toe dat dit via een mondelinge overeenkomst wordt vastgelegd omdat dit niet expliciet in de wet staat genoemd.

Hoge Raad 12 maart 2004 C02/319, LJN AO1289
Op 12 maart 20014 is door de Hoge Raad een uitspraak gedaan over de vraag of en in hoeverre de ex-partner van een DGA recht heeft op afstorting naar een professionele verzekeraar van de aan haar toekomende pensioenrechten. In deze zaak ging het om een echtpaar waarbij de man DGA was en een pensioen in eigen beheer had opgebouwd. De vrouw eiste om afstorting van een kapitaal bij een professionele verzekeraar van haar deel van het ouderdomspensioen en haar aanspraak op nabestaandenpensioen. De vrouw eiste afstorting omdat volgens haar de BV al jaren bezig was het vermogen te verminderen. De vrouw was onzeker of zij in de toekomst nog pensioen zou ontvangen. De Hoge Raad geeft hier aan dat de redelijkheid en billijkheid een grote rol speelt bij de vraag of de BV verplicht is tot afstorting van pensioenrechten naar een professionele verzekeraar. De Hoge Raad is van mening dat de vrouw niet het risico hoefde te aanvaarden dat als gevolg van de gedragingen van de BV haar pensioen niet (volledig) kon worden uitbetaald. Het feit dat er sprake is wanbeleid door de BV heeft ertoe geleid dat de vrouw in het gelijk is gesteld door de Hoge Raad. Of de Hoge Raad ook onder normale omstandigheden tot deze uitspraak was gekomen is niet duidelijk. Drie jaar later wordt door de Hoge Raad in 2007 een nieuwe uitspraak gedaan omtrent de vraag wanneer tot afstorting van pensioenrechten naar een professionele verzekeraar dient te worden overgegaan.

Hoge Raad 9 februari 2007 R06/021, LJN: AZ2658
Tot aan de datum van deze uitspraak was het voor een DGA tot op zekere hoogte mogelijk om niet mee te werken om de pensioenrechten af te storten bij een professionele verzekeraar. Het arrest van 9 februari 2007 heeft daar verandering in gebracht. In deze zaak verzocht de vrouw om afstorting van haar pensioenrechten bij een professionele verzekeraar. De DGA was van mening dat er onvoldoende liquide middelen aanwezig waren in de onderneming om haar toekomende pensioenrechten af te storten. De Hoge Raad geeft in deze uitspraak aan dat het geen verschil maakt of er sprake is van wanbeheer of niet. De basis hiervoor moet gezocht worden in de eisen van de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad geeft aan dat als uitgangspunt gesteld kan worden dat verevende pensioenrechten verplicht moeten worden afgestort naar een professionele verzekeraar. Ook is de Hoge Raad van mening dat de ex-partner niet meer afhankelijk hoeft te zijn van de BV van de DGA. Bovendien kan niet worden verlangd dat de vereveningsgerechtigde het risico moet blijven dragen dat uiteindelijk het pensioen niet zal worden uitbetaald. De enige mogelijkheid voor de vereveningsplichtige DGA om toch niet tot de verplichte afstorting te moeten overgaan is wanneer de DGA kan aantonen dat daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Het niet aanwezig zijn van liquiditeiten alleen is niet voldoende. De DGA zal aannemelijk moeten maken dat deze ook niet kunnen worden vrijgemaakt of geleend. Indien de DGA hier niet in slaagt dan zal de vordering tot afstorting naar een professionele verzekeraar worden toegewezen.

Hoge Raad 20 maart 2009 nr. R06/021, NJ 2007, 306 en Hoge Raad 12 maart 2004, nr. C02/319, NJ 2004, 636
In 2009 is een soortgelijk arrest gewezen en daarmee is de ontwikkeling van de afstortingsverplichting voortgezet. In het arrest van 9 februari 2007 werd de vordering nog ingesteld tegen de DGA. In het arrest van 20 maart 2009 werd ook met succes de afstortingsverplichting van toepassing verklaard op een vennootschap. In deze zaak is door de Hoge Raad in r.o. 4.2 het volgende bepaald: “Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen – welke eisen ook mede bepalend kunnen zijn voor hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de vennootschap meebrengen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot, die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting door die rechtspersoon bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Dat uitgangspunt is juist. De Hoge Raad heeft in dit arrest haar uitgangspunten uit 2007 nog een keer herhaald. Op grond van de rechtspraak wordt het niet redelijk geacht dat de pensioengerechtigde risico's loopt als gevolg van de eigen beheer situatie van de ex-echtgenoot en dienen de pensioenaanspraken afgestort te worden. Keijser geeft aan dat deze afstortingsverplichting een extra knelpunt met zich meebrengt met betrekking tot risico's die zich voordoen na ontbinding van het huwelijk (mr. J.A.M.P. Keijsser, Tijdschrift voor scheidingsrecht, afstorting van pensioenrechten, EB 2011/76) Indien bijvoorbeeld de rekenrente daalt in de periode na de ontbinding van het huwelijk waardoor het benodigde kapitaal dat nodig is om het pensioen te kunnen afstorten, wie is daar dan voor aansprakelijk? In beginsel vindt Keijser het redelijk om te stellen dat dit voor rekening en risico komt van de vennootschap en de DGA zelf indien hem enig verwijt kan worden gemaakt. Ik deel de mening van Keijser dat de verplichting tot afstorting maximaal het benodigde kapitaal dat ter afdekking van de pensioenrechten ten tijde van de ontbinding van het huwelijk zou mogen zijn. Op deze manier wordt geen rekening gehouden met wijzigingen van externe factoren welke na de datum van ontbinding van het huwelijk plaatsvinden. Om misverstanden te voorkomen is het naar mijn mening belangrijk dat deze afspraken duidelijk schriftelijk worden vastgelegd in huwelijkse voorwaarden of een echtscheidingsconvenant. De conclusie hierbij is dat voor deze reeks aan Hoge Raad uitspraken de ex-partner van de DGA niet kon afdwingen dat pensioenrechten afgestort werden bij een professionele verzekeraar. Na deze reeks aan arresten is de DGA in beginsel verplicht de pensioenrechten af te storten naar een professionele verzekeraar, tenzij hij kan aantonen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. De DGA moet aannemelijk maken dat het vermogen ontbreekt en deze ook niet kunnen worden vrijgemaakt of geleend. Door Hof Den Haag (Hof 's-Gravenhage 4 juni 2013, LJN: CA2416) in een arrest aangegeven dat bij afstorting van de pensioenrechten bij een professionele verzekeraar de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. In deze casus had de DGA bovendien onvoldoende privé bezittingen om de pensioenverplichting te kunnen voldoen. Op het moment dat de BV tot uitbetaling van de pensioenverplichting diende over te gaan is sprake van een lagere marktrente dan op het moment van ontbinding van het huwelijk. Op het moment van uitbetaling is een groter bedrag nodig om dezelfde pensioenaanspraak te kunnen afstorten. Indien de BV toch dit grotere bedrag moest afstorten zou dit leiden tot het faillissement van de BV. Het Hof acht het dan ook niet redelijk en billijk dat na de afstorting van de pensioenaanspraak van de partner er geen pensioenaanspraak meer resteerde voor de DGA. Het Hof oordeelde dat het verschil in marktrente niet slechts voor rekening en risico van de man kwam. Het verschil in deze uitspraak ten opzichte van eerdergenoemde Hoge Raad uitspraken is dat de DGA hier met succes aantoont dat na afstorting van de pensioenrechten de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. De B.V. zou na afstorting failliet gaan.

Afstortingsverplichting
DGA's met een pensioenregeling in eigen beheer kunnen bij een scheiding tegen diverse knelpunten aanlopen. Een van de belangrijkste knelpunten is de afstortingsverplichting van de waarde van de pensioenrechten ten aanzien van de vereveningsgerechtigde. De arresten van de Hoge Raad uit 2004, 2007 en 2009 en verschillende vonnissen van rechtbanken geven duidelijk aan dat als hoofdregel geldt dat er daadwerkelijk liquiditeiten afgestort moeten worden naar een professionele verzekeraar. Bij de berekening van een koopsom die nodig is om pensioenrechten af te storten dient uitgegaan te worden van commerciële grondslagen in tegenstelling tot de gepresenteerde fiscale waardering op de balans van de BV. De enige mogelijkheid om de afstorting van het pensioenkapitaal te voorkomen is om aan te tonen dat de continuïteit van de onderneming gevaar loopt. De DGA zal bovendien moeten aantonen dat de benodigde liquiditeiten er niet zijn, maar ook niet kunnen worden geleend.

Fiscaal dient gereserveerd te worden met een minimale rekenrente van 4%. Daarnaast mag geen rekening worden gehouden met leeftijdterugstellingen, kosten- en winstopslag, risico van vooroverlijden en indexatierechten. Deze fiscale beperkingen hebben tot gevolg dat de commerciële waardering van de pensioenvoorziening veel hoger is.

Hoge Raad 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:693)
De pijn van het tekort moet worden gedeeld:
De man en de vrouw zijn in 1988 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. In 2010 is de echtscheiding uitgesproken. De vrouw is onder meer bestuurder en enig aandeelhouder van een B.V. De B.V. heeft haar een pensioentoezegging gedaan. Het toegezegde pensioen wordt door de B.V. in eigen beheer opgebouwd. In de procedure bij de rechtbank is het pensioen niet aan de orde. Maar in hoger beroep bij het hof verzoekt de man alsnog om de vrouw op grond van pensioenverevening te veroordelen tot afstorting van het aandeel van de man in het door de vrouw binnen de B.V. opgebouwde pensioen bij een externe verzekeraar. Het Hof wijst het verzoek toe, waardoor de B.V. de verplichting zou moeten afstorten bij een externe verzekeraar. De vrouw is het daar niet mee eens en gaat in cassatie bij de Hoge Raad. Deze stelt allereerst dat indien de B.V. een pensioentoezegging doet, zij zorg dient te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient de B.V. daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). Doordat de fiscale regels een rekenrente voorschrijven van ten minste 4% kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn. Er moet worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen. Vervolgens komt de Hoge Raad met een bijzondere toevoeging: “Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.”
De Hoge Raad vervolgt dat het hof had te onderzoeken of het in de B.V. aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken. De zaak wordt vervolgens verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Noot: Het gaat dus om cassatie. Het Hof moet in feite zijn huiswerk gaan overdoen.

Aangepast: 28 maart 2020, 29 maart 2020, 30 maart 2020, 31 maart 2020

Laatstelijk aangepast: 04 mei 2020

Terug naar: PensioenScheiden of Pensioenweetjes